logo search
вопросы по тгип с ответами

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

  1. Противоправное поведение: общая характеристика

общая характеристика противоправного поведения

Прежде чем, рассматривать понятие противоправное поведение, необходимо определить, что же собой представляет правовое поведение.

С позиций права поведение человека может быть оценено по разному. Отдельные отношения людей находятся вне сферы правового регулирования и поэтому вообще не оцениваются правом (отношения дружбы, любви), а поддаются лишь моральной оценке. Не регулируются правом, юридически безразличны и не требуют правового опосредования такие отношения как, например, увлечение музыкой, спортом.

Но наибольший интерес для юридической науки представляет поведение людей, урегулированное правом - правовое поведение или юридически значимое поведение.

Выделяются следующие виды правового поведения:

) правомерное - социально полезное поведение, соответствующее правовым предписаниям. Это такое поведение людей, которое соответствует предписаниям правовых норм;

) неправомерное (противоправное) - социально вредное поведение, нарушающее требования норм права;

)злоупотребление правом - социально вредное поведение, осуществляемое в противоречии с социальным назначением права, когда субъект причиняет вред другим участникам правоотношений, при этом не нарушает юридических предписаний, не посягает на чьи-либо права и законные интересы, но затрудняет и ограничивает их осуществление.

)объективно противоправное деяние - поведение не наносящее вреда, но осуществляемое с нарушением правовых велений. Сюда относятся противоправное деяние недееспособного лица и безвиновное действие.

В общем виде поведение людей в правовой сфере можно отобразить в виде таблицы.

Таблица 1 Поведение людей в правовой сфере

ОценкаСоответствует требованиям норм праваПротиворечат правовым предписаниямЮридическая социальнаяСоциально полезноеПравомерноеОбъективно противоправноеСоциально вредноеЗлоупотребление правомПравонарушение

Итак, что же представляет собой противоправное поведение .

Противоправное поведение - это поведение, нарушающее норму права независимо от того, знал или не знал правонарушитель о неправомерности своего поведения. Такое поведение выражается в виде противоправного действия или противоправного бездействия.

Действие считается противоправным, если оно:

прямо запрещено законодательством либо;

противоречит основанию обязательства (закону, договору, обычаю делового оборота, обычно предъявляемым требованиям).

Бездействие является противоправным, если на лицо возложена юридическая обязанность выполнить определенное действие.

Противоправное поведение - это социальный и юридический антипод правомерному поведению; их социальные и юридические признаки противоположны. Правовое поведение всегда совершается в рамках предписаний правовых норм, тогда как противоправное поведение всегда является поведением, нарушающим требования юридических норм.

Причины противоправного поведения заложены в аномалиях общественной жизни и в несовершенстве самого человека. Среди причин, порождающих противоправное поведение, следует назвать, прежде всего, экономические, политические, социальные и нравственные. Они являются питательной средой для различного рода злоупотреблений, хищений, посягательств на жизнь и здоровье людей. На состояние преступности и уровень неправомерного поведения в обществе определенное влияние оказывает также психофизиологические и биологические особенности правонарушителя.

Правомерное и противоправное поведение представляют две неразрывные, взаимосвязанные стороны правового поведения. Анализ их характерных черт как обособленный, так и в соотношении позволяет выделить следующие общие признаки рассматриваемых категорий: социальные - социальная обусловленность, значимость, социальная оценка; юридические - вхождение в правовую сферу, юридические последствия, деятельность государства по обеспечению или пресечению различных видов правового поведения; психологические -реальный или потенциальный контроль сознания и воли лица, механизм формирования (генезиса) поступка. В основе обоих видов поведения могут лежать одни и те же мотивы, однако имеет место различный уровень правовой социализации, правового сознания (правовой культуры).

Правомерное и противоправное поведение обладают различной степенью социальной значимости. Правомерное может быть необходимым, желательным, допустимым, социально вредным, но приемлемым; законом предусмотрены случаи правомерного причинения вреда. Противоправное, как правило, - общественно вредное, но может быть и прогрессивным в кризисных ситуациях. Оба вида правового поведения вызывают неоднозначную социальную оценку.

Признаками противоправного поведения являются:

общественная вредность;

противоправность;

негативные юридические последствия.

Противоправность как абстрактная объективная категория не зависит от вины, возраста или вменяемости. Противоправность предполагает нарушение нормы права, которая может быть выражена как в правовом законе, так и в иных источниках права. Виновное причинение вреда, независимо от его запрещения законом, само по себе есть противоправное действие.

Противоправное поведение находит свое выражение в двух формах -правонарушении и объективно-противоправном деянии. В связи с этим рассмотрим признаки правонарушения.

  1. Разделение властей: зарождение идеи, ее развитие и сущность

единство и разделение являются важнейшими принципами организации

государственной власти, это те определяющие начала, на которых основывается

система государственной власти. Государственная власть характеризуется,

прежде всего, единством. Единство государственной власти выражается в её

целостности, то есть власть выражается в её целостности, власть в государстве

представляет собой нечто единое целое. В государстве не может существовать

две, три и более различных государственных властей. Государственная власть в

обществе, в государстве одна, хотя осуществляется она довольно часто не

одним, а многими государственными органами. В древних и средневековых

государствах единство государственной власти связывалось обычно с властью

монарха – личность которого нередко обожествлялась. В государствах нового и

новейшего времени единство государственной власти чаще всего связывается с

тем, что источником и носителем государственной власти признается народ –

который осуществляет свою власть либо непосредственно, либо через выборные

органы. Принцип единства государственной власти на практике нередко

гипертрофируется – это имеет место тогда, когда вся полнота государственной

власти сосредотачивается в руках одного лица или органа. При такой

организации государственной власти как правило происходит узурпация

государственной власти и устанавливается либо диктаторский либо тиранический

режим. Другим важнейшим принципом государственной власти является разделение

государственной власти (разделение властей). Теоретическое обоснование

принципа разделения властей получил в 17-18 веках как средство борьбы с

абсолютизмом и как средство обеспечения свободы. Первый выдвинул идею

англичанин Джон Локк – он первый предложил разделить государственную власть

на три ветви – законодательную, исполнительную и федеративную. Позднее эту

идею развил французский Мыслитель Шарль Монтескье. Монтескье предложил

разделить единую государственную власть на три ветви – законодательную,

исполнительную и судебную. При этом Монтескье отдавал лидерство

законодательной власти. В последующем идея получила свою практическую

реализацию во многих государствах: в США и Франции. Суть принципа разделения

властей состоит в том, что единая государственная власть подразделяется как

правило на 3 относительно самостоятельные ветви власти: законодательную,

исполнительную и судебную. В соответствии с принципом разделения властей

создаются высшие органы государства, которые взаимодействуют на основе

системы сдержек и противовесов. Несмотря на действие принципа разделения

властей и выделение относительно самостоятельных ветвей государственной

власти, государственная власть по-прежнему сохраняет своё единство, поскольку

деятельность всех ветвей власти должна быть сбалансирована и осуществляется в

тесном взаимодействии.

система «сдержек и противовесов» властей в современном государстве

Главное требование принципа разделения властей, сформулированное еще Д.

Локком и Ш. Монтескье, заключается в том, что для утверждения политической

свободы, обеспечения законности и устранения злоупотреблений властью со

стороны какой-либо социальной группы, учреждения или отдельного лица

необходимо разделить государственную власть на законодательную,

исполнительную и судебную. Причем каждая из этих ветвей власти, являясь

самостоятельной и взаимосдерживающей друг друга, должна осуществлять свои

функции посредством особой системы органов и в специфических формах. Система

«сдержек и противовесов», установленная в Конституции, законах, представляет

собой совокупность правовых ограничений в отношении конкретной

государственной власти: законодательной, исполнительной, судебной. Так,

применительно к законодательной власти используется довольно жесткая

юридическая процедура законодательного процесса, которая регламентирует

основные его стадии. В системе противовесов важную роль призван играть

Президент, который имеет право применить отлагательное вето при поспешных

решениях законодателя. Деятельность Конституционного Суда РФ также можно

рассматривать в качестве правосдерживающей, ибо он имеет право блокировать

все антиконституционные акты. В отношении исполнительной власти используются

ограничения ведомственного нормотворчества и делегированного

законодательства, запреты на принятие ею актов, затрагивающих такие

отношения, которые должны быть урегулированы только законом. Сюда можно

отнести сроки президентской власти, импичмент, вотум недоверия Правительству,

запрет ответственным работникам исполнительных органов избираться в состав

законодательных структур, заниматься коммерческой деятельностью. Для судебной

власти тоже есть свои правоограничивающие средства, выражающиеся в

Конституции, процессуальном законодательстве, в его гарантиях, принципах:

презумпции невиновности, праве на защиту, равенстве граждан перед законом и

судом, гласности и состязательности процесса, отводе судей и т.п. Кроме всего

прочего, фиксируются правоограничения, которые запрещают осуществлять

функции, принадлежащие по закону другому органу. Деятельность государственных

структур должна ограничиваться их компетенцией, которая основывается на

принципе «дозволено только то, что прямо разрешено законом».

  1. Религиозно-традиционное право: сравнительная характеристика

религиозная правовая система -это правовая система, где основным источником права выступает религиозный постулат, памятник веры. Яркими примерами являются мусульманское право и иудейское право.

Мусульманское право характерно для правовых систем, основывающихся па религии ислама, имеющей государственный характер (Иран, Ирак, Иордания, Кувейт, Сомали, Танзания, Кения и др.).

В мусульманских правовых системах общественные отношения регулируются религиозными текстами. В качестве источников мусульманского права выступают Коран и предписания сунны - собрание юридически значимых преданий о поступках, высказывании и молчании пророка Мухаммеда. Правовым источником является доктрина, т.е. мнения авторитетных ученых, сформулированные на основе "рациональных" источников права (иджма) и заключение по аналогии (кийас).

Религия является важной основой государственности, а соблюдение предписаний мусульманского права является обязательным с духовной и правовой стороны. Роль же государства сводится к легитимации, толкованию исламских предписаний. Например, в Конституции исламской республики Иран 1979 г. подчеркивается, что законы должны соответствовать принципам ислама. Судебные органы разрешают споры, основывая свои решения на постулатах религиозных учений и доктринальных разъяснениях. Таким образом, государство стремится обеспечить уважение к божественному закону.

Иудейское право - это система социальных норм, принципов, религиозных толкований, обычаев и традиций еврейского народа, которые существенно отличаются от всех других правовых систем. Отличительный признак иудейского права - это преимущественно императивный характер, преобладание в его системе прямых запретов, требований, всякого рода ограничений и обязанностей. Главным источником иудейского права является Ветхий Завет и Второзаконие, а именно заповеди, устанавливающие обязанности человека перед Богом, а также заповеди, регулирующие отношения людей друг с другом.

Традиционные правовые системы многих стран Азии и Африки отличаются от романо-германской и англо-американской правовых семей, поскольку ни законы, ни судебные прецеденты не являются в них основными источниками права. Такие системы признаются традиционными потому, что в большинстве стран Африки основным источником права признаются местные обычаи.

Правовые системы многих стран Азии и Африки не обладают той степенью единства, которая свойственна ранее охарактеризованным правовым семьям. Однако у них много общего по существу и форме, все они основываются на концепциях, отличающихся от тех, которые господствуют в западных странах. Конечно, все эти правовые системы (семьи) в какой-то мере заимствуют западные идеи, но в значительной мере остаются верны взглядам, в которых право понимается совсем иначе и не призвано выполнять те же функции, что в западных странах. Считается, что принципы, которыми руководствуются не западные страны, бывают двух видов:

1. признается большая ценность права, но само право понимается иначе, чем на западе, имеет место переплетение права и религии;

2. отбрасывается сама идея права и утверждается, что общественные отношения должны регламентироваться иным путем.

К первой группе религиозно-традиционной системы относятся страны мусульманского, индусского и иудейского права, ко второй – страны Дальнего Востока, Африки и Мадагаскара.